החלטה בתיק ע"מ 3172/09

עניינם של העררים שבפניי, החלטות בימ"ש קמא בשתי בקשותיה של התביעה לעיון חוזר במסגרתן עתרה התביעה למעצר המשיב (העורר בע"מ 3200/09, להלן: המשיב) עד לתום ההליכים ובבקשה נוספת של הסנגוריה להקלה בתנאי שחרורו.

להבנת התשתית לבקשות אלה יש להקדים ולומר כי נגד המשיב הוגש כתב אישום שמנה תחילה שלוש עבירות שעניינן חברותו בחוליה צבאית, גיוס שניים נוספים לחוליה ושהייה בשטחי האזור ללא היתר, בהיותו יליד עזה.

כתב אישום זה הביא תחילה למעצרו של המשיב עד תום ההליכים (החלטת בימ"ש קמא מיום 2.7.09). אולם, ערר שהוגש על ידי המשיב נגד החלטה זו, התקבל על ידי והוחלט לשחרר את המשיב בתנאים מגבילים, ביניהם הפקדת 30,000 ש"ח (ראה ע"מ 2755/09). מאחר שהמשיב לא הצליח לגייס את הסכום האמור, נותר במעצר. עיון חוזר שהוגש במטרה להביא להפחתת סכום ההפקדה, נדחה על ידי כב' השופט רס"ן פלישמן ביום 12.10.09.

במקביל, הגיעו לידיעתה של התביעה הצבאית ראיות נוספות הקושרות את העורר להחזקת אקדח. משכך, הגישה התביעה כתב אישום מתוקן הכולל פרט אישום נוסף של החזקת אקדח כאמור, ואף בקשה לעיון חוזר במרכזה טוענת התביעה כי לנוכח הוספת פרט האישום יש להורות על מעצר המשיב עד תום ההליכים. בקשה זו נדחתה פעם ראשונה על ידי כב' השופט רס"ן אמיר דהאן (ראה החלטה מיום 6.10.09). על ההחלטה האמורה הוגש ערר. אך בטרם נדון ערר זה לגופו, ובהתאם להחלטתי מיום 11.10.09, התקיים עיון חוזר נוסף בו הציגה התביעה ראיות משלימות לעניין תקינות האקדח. משגם בקשה זו נדחתה על ידי בימ"ש קמא (כב' השופט רס"ן פלישמן בהחלטתו הנ"ל), חודש הטיפול בערר התביעה.

בתמצית, מבקשת התביעה כי אבטל את החלטת השחרור האמורה, ואורה על מעצר המשיב עד לתום ההליכים. לדעת התביעה, כעת, כאשר עומדות נגד המשיב לא רק העבירות המקוריות, אלא גם עבירה נוספת של החזקת אמל"ח, יש לקבוע כי שחרורו עלול לסכן את ביטחון האזור. התביעה טוענת כי בידה ראיות לכאורה מספיקות להוכחת אשמתו של המשיב גם בפרט אישום זה, כאשר אם תחילה לא היה ברשותה אישור בדבר היות האקדח "נשק" כהגדרתו בחוק, הרי שליקוי זה תוקן לקראת הדיון האחרון בערכאה קמא, כשם שהושלמה חוות דעת מומחה בדבר מסוגלות האקדח לגרום למוות. לדעת התביעה, המדובר, על כן, בשינוי נסיבות מהותי, אשר הצדיק בחינה מחודשת של שאלת המעצר והחלטה לעצור את המשיב כאמור.

ב"כ המשיב מתנגד נמרצות לערר זה כאשר התנגדותו מסתמכת בראש ובראשונה על העובדה כי עובדת החזקת האקדח על ידי המשיב הייתה ידועה לרשויות מאז מעצרו. יתר על כן, מפנה הסנגור לאמרת המשיב בו הודה בהחזקת האקדח, ראיה שלכל הדעות הייתה בפני התביעה עוד בשלב הגשת כתב האישום המקורי. לאור זאת, סבור הסנגור כי אין בקבלה המאוחרת של המסמכים אודות תפיסת האקדח כדי לשנות מן התשתית הראייתית ומהערכת המסוכנות. זאת ועוד, עותר הסנגור להקלת תנאי השחרור. לטעמו, משהחליט ביהמ"ש על שחרור המשיב, יש לפעול על מנת שהחלטה זו תמומש בהתאם ליכולת המשיב.

בטרם נכנס לעובי הקורה, ובעקבות טיעוני התביעה בערר המקורי, ראיתי להעיר הערה מהותית באשר לתשתית הראייתית הקשורה לעבירה שנוספה לכתב האישום. התביעה נימקה את העיון החוזר בהחלטת כב' השופט דהאן, בכך שלטענתה, תלה את דחיית הבקשה לעיון חוזר בהעדר חתימה על התעודה בדבר היות המוצג בגדר נשק וכן בהעדר חוו"ד מומחה הסוטרת את דברי המשיב כי האקדח מקולקל.

תמים דעים אני עם התביעה הצבאית כי אין בהעדר חתימת המסמך כדי להשמיט את הבסיס הראייתי הלכאורי הקיים בתיק (ראה בעניין זה את דברי נשיא ביהמ"ש הצבאי לערעורים בע"מ 1476/08 התוב"ץ נ' אלכילאני) . אולם, אינני חושב כי הקביעה האמורה עמדה ביסוד החלטתו של השופט רס"ן דהאן, שמנה שורה של נסיבות הקשורות כולן לעילת המעצר והמצדיקות, לגישתו, את דחיית בקשת התביעה למעצר מחודש.

לנוכח האמור, דומני כי אין מחלוקת של ממש בדבר קיומן של ראיות לכאורה לפיהן החזיק המשיב באקדח כמתואר ללא היתר מהמפקד הצבאי. המחלוקת היחידה שהתעוררה בין הצדדים נוגעת לתקינותו של אקדח זה.  בעניין זה, מסתמכת התביעה על חוות דעת המומחה הקובעת כי נשק זה "פועל ובכוחו להמית אדם" . מאידך גיסא, מפנה הסנגוריה לאותה חוות דעת ובה נרשם כי כלי הנשק אינו תקין מאחר שהתרמיל השני שהוכנס לנשק הופעל מיד לאחר טעינתו. עוד מפנה הסנגור לאמרת המשיב בו טען כי הנשק מקולקל. אין בדעתי להכריע במחלוקת האמורה, מאחר שלטעמי אין בה כדי להטות את הכף לכאן או לכאן.

עיקר המחלוקת בין הצדדים סובבת על כן, סביב שאלת קיומה של עילת מעצר. יש להקדים ולומר כי ככלל באזור החזקת אמל"ח ללא היתר מקימה חזקת מסוכנות (ראה לדוגמא ע"מ 2068/06 קעקור נ' התוב"ץ וע"מ 2968/09 אחמד נ' התוב"ץ). אלא שבמקרה הנוכחי הצטברו שורה של נסיבות המצדיקות סטייה מהחזקה האמורה. ראשית, יש לציין כי הנשק הוחזק על ידי המשיב ככל הנראה במסגרת תפקידו בכוחות הביטחון הפלסטינים (אמרתו מיום 23.6.09). מכל מקום, אין ראיה לכך שנעשה שימוש כלשהו בנשק על ידי המשיב, זאת ככל הנראה על רקע סברתו שהנשק מקולקל כאמור. יש להדגיש עם זאת, כי לא היה בשני טעמים אלה לבדם על מנת להכריע את הכף לצד השחרור. אלא שבמקרה הנוכחי אין מדובר בבקשה למעצר עד תום ההליכים או בבקשת שחרור המוגשת בחלל ריק ועלינו לתת את הדעת גם להשתלשלות ההליכים עד כה.

כפי שהובהר כתב האישום תוקן עם קבלת הראיות המשלימות בעניין הנשק. ברם ראיות אלה כבר היו בידי הרשויות מאז מעצר המשיב במרץ 2009. יתרה מזו, החזקת הנשק אף היא הייתה בידיעת התביעה שכן היא נכללה באמרת המשיב כפי שהובהר.

יש לתת משקל להתנהלות זו של הרשויות בבואנו לבחון את בקשת התביעה למעצר. מוכן אני להניח, כי אין בהתנהלות האמורה כדי ללמד על גישה סלחנית של התביעה כלפי החזקת אותו אמצעי לחימה, ומכאן כי אין לשלול עילת מסוכנות מן הטעם האמור בלבד. יחד עם זאת, בשים לב לאישום ולנסיבותיו, כאשר באים אנו לדון בעיינו של נאשם אשר שוחרר על יסוד התשתית הראייתית שהוצגה על ידי התביעה ומעצרו המחודש מתבקש כ-4 חודשים תמימים אחרי הגשת כתב האישום בעניינו על בסיס ראיות שהיו בידי הרשויות זה מכבר, דומה כי אין להשלים עם הפגיעה המצטברת והבלתי מידתית שתגרם למשיב ממעצרו. בערר על עיון חוזר, עסקינן בשינוי נסיבות אך גם באיזון מחודש בין האינטרס הציבורי לבין זכויות הפרט. אשר על כן, גם אם נוטה אני להסכים עם גישת התביעה לפיה יש באישום הנוסף כדי להספיק להרמת מחסום שינוי הנסיבות, הנני בדעה כי השתלשלות ההליכים כפי שפורטה אינה מצדיקה איזון מחודש והעדפת האינטרס הציבורי תוך פגיעה משמעותית בזכויות המשיב. שהרי בל נשכח שהמשיב כבר שוחרר בתנאים ויש להתייחס אליו ככזה גם אם בפועל לא מימש את אפשרותו להשתחרר כתוצאה מקושי למלא אחר תנאים אלה.

במצב דברים זה, הגעתי למסקנה כי גם אם יש בהחזקת הנשק האמורה כדי להקים עילת מסוכנות במידה זו או אחרת, הרי שנסיבות המקרה מכריעות את הכף לקביעה כי די בחלופת המעצר המקורית כדי למזער עד מאוד את המסוכנות, ומאידך גיסא להבטיח צמצום הפגיעה בזכויות המשיב עד למינימום ההכרחי.

מכאן לדיון בערר הסנגוריה. אמת, בנסיבות רגילות העיקרון שהיה אמור להנחות אותנו הינו כי יש לממש את החלטת השחרור שניתנה בעניינו של המשיב תוך התאמת תנאיה לנסיבותיו וליכולתו הכלכלית. זהו העיקרון המנחה את ביהמ"ש לערוך בדיקת ערבות עיתית כל אימת שהעצור לא הצליח לעמוד בסכום ההפקדה או בתנאי שחרור נוספים (זאת להבדיל ממצב בו הפר העצור את תנאי השחרור). הדברים נכונים במיוחד במקרים כגון זה של המשיב לגביו נקבע סכום ההפקדה ללא בדיקה קודמת של היכולת הכלכלית הספציפית של המשיב.

עם זאת, תנאי השחרור כפי שנקבעו על ידי נועדו בראש ובראשונה להבטיח את התייצבות המשיב למשפטו. תוספת העבירה של החזקת אקדח, לגביה אינם מתקיימים אותם פגמים ראייתיים שהביאו לשחרור המשיב מלכתחילה, לא רק שמשנה את התשתית הראייתית, אלא אף עשויה להביא בסופו של הליך למאסרו של המשיב לתקופה לא מבוטלת. עבירה זו מעצימה, על כן, את החשש כי המשיב, המתגורר בשטח A, יעשה דין לעצמו ויבחר שלא להתייצב לדיונים בעניינו.

לנוכח נסיבה זו, הגעתי למסקנה כי אין לשנות מתנאי השחרור בשלב זה. יחד עם זאת, היה והמשיב לא יצליח גם בתקופה הקרובה לעמוד בתנאי השחרור האמורים, יוכל לפנות בעיון חוזר נוסף.

ניתנה היום, 20 לאוקטובר 2009, ב' בחשוון התש"ע, בלשכה. מזכירות ביהמ"ש תעביר העתק החלטה זו לידי הצדדים.

המשנה לנשיא

רמ"שית: עא התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: